传统医药企业的知识产权战略研究
2010-06-23
来源：《企业活力》2010年第6期
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我国是中医药等重要传统医药门类的发源地，也是传统医药开发和生产的大国。传统医药的保护和发展状况不仅直接关系到国家医药卫生事业的发展水平，还与广大人民群众的身体健康息息相关。因此，必须重视对传统医药的法律保护特别是知识产权保护，才能将我国的传统医药发扬光大。本文将分析传统医药企业在知识产权保护领域面临的主要问题，探求构建和完善传统医药企业知识产权保护机制的有效路径。以便更好地保护和利用我国的传统医药资源，促进传统医药产业的可持续发展。
一、传统医药知识产权保护的主要障碍
按照国际通行的定义，传统医药是指，基于不同文化背景的地方性理论、信仰与经验形成的，旨在维系健康，并用于预防、诊断、改善或治疗机体或心理疾病的一整套知识、技能与做法，而不论其是否已经能为现代科学所解释。就我国而言，从范围上讲，传统医药既包括中医药即汉族医药，也包括各种少数民族医药，例如藏药、蒙药、苗药等。从类型上讲，既包括各种成药、制剂、药用遗传资源等，也包括各种处方、药材加工和炮制技术等传统医药知识。
中华民族的传统医药具有传承性、经验性、环境依附性等主要特征，是发展我国医疗卫生事业的宝贵资源。但是，在现有的法律框架下，大多数传统医药资源却不能便捷地获得知识产权制度的有效保护。究其根本，就在于现代知识产权制度特别是专利法律制度与传统医药在哲学理念、文化基础、技术特征等方面存在着内生的冲突。这直接导致了以下几方面的法律障碍。
1.传统医药的传承性与专利的新颖性要求存在冲突
不少传统医药难以符合取得专利的新颖性标准。专利法一般要求，申请专利的有关发明必须在国外没有公开发表过，国内没有公开使用。而传统医药往往是为某个民族、地区或部落的人们所公知并世代相传的。传统医药知识的大量文献记载和广泛传播使得大量的传统医药知识不仅在国内，即使在国际上也已经处于对公众公开的状态。从这个角度讲，一些传统医药知识已经进入了公共领域，成为了人类所共同拥有的知识资源，从而丧失了寻求专利制度保护的可能性。
2.传统医药中所包括的诊疗方法等与专利的实用性要求存在冲突
产业上的实用性是专利必须具备的特征之一。即寻求专利保护的对象应当是能够进行产业化再现的技术方案。而传统医药知识的多样性，使其难以全部满足专利法的这一要求。传统医药中既有制剂、处方、药材资源、医疗器械等，也包括与相关的诊断和治疗方法。但是，由于疾病的诊断与治疗方法乃是直接以有生命的人体或动物体为实施对象，从人道主义出发，绝大多数国家的专利法都将其排除在专利权的专有保护范围之外。《与贸易有关的知识产权协议》第27条中也规定:成员国可将人类或者动物疾病的诊断、治疗和手术的方法排除在可以获得专利的范围之外。
3.传统医药的多样性、天然性制约了其法律保护力度
传统医药(特别是少数民族的传统医药)从药方上看，多秘方、单方，少用复方；从药质上看，常用鲜药，其成分以天然物质为主。以苗药为例，就有 “一个药王，身在四方，三千苗药，八百单方。”之说。对于不少传统药物而言，即使对其进行炮制、提取和分离，也很难实现将其有效成分分离到化合物状态。而且，一旦将活性成分分离到化合物状态，就将丧失原有的疗效。天然药物的这种混合物状态使得在进行专利申请时难以清楚地表述其药物组成，而专利法则要求必须对申请专利的技术进行条分缕析的精确分析和准确描述。如果不能清楚地描述药物的组成成分，则只能采取以方法定义产品的表述形式。而这种表述方式的产品所获得的专利保护力度将明显弱于采用化合物结构式表述的产品。
4.传统医药知识的权利主体难以界定
知识产权通常被认为属于民事权利即私权，强调权利的主体应当是确定的、明确的自然人、法人或其他组织。在围绕个人所进行的知识产权权利制度设计下，很难承认群体性渐进创新的固有价值。即使承认，也是把群体视为有确定身份的个人所组成的集合体。而传统医药知识在传承方式上，以口传心授为主。它是在长期的生产生活实践中，经过历代相传和不断改进形成的，有些甚至至今也未完全定型，还在不断发展和完善的过程中。所以传统医药知识本身具有传承性和开放性，而其权利主体具有群体性和模糊性。正是因为传统医药的权利主体具有群体性，或者从另一个方面说，任何单个成员都不能对其主张创造者的权利。这就使得它与基于权利归属个体主义的知识产权制度产生了内在对立。
二、传统医药企业实施知识产权战略的主要途径
企业知识产权战略通常是指：企业为了获取与保持市场竞争优势，运用知识产权制度确认与保护自身权益，从而获得最佳经济效益的综合性策略。[1]传统医药企业要有效运用法律制度维护自身的合法权益，必须从以下几个方面着手，实施知识产权战略。
1.以专利保护和品种保护强化权利基础
传统药物作为一种产品，可以获得专利保护。《与贸易有关的知识产权协议》中也要求各缔约方给药品以专利权保护,并且保护期限不得少于20年。所以，只要符合专利保护条件的传统医药都可以通过申请专利以获得法律保护。[2]需要注意的是，我国和世界上大多数国家的专利法均采用先申请原则。因此，在开拓新市场特别是海外市场时，要注意及时提出专利申请。绝对不能因为某种药物似乎天然的属于中药等我国传统医药品种就固步自封，忽视专利申请工作。虽然在多个国家进行专利申请存在费用高、周期长的困难，但是传统医药企业可以依据我国于1994年加入的《专利合作条约》，提出PCT国际申请。这样可以节约部分经济和时间成本，同时在多个国家获得专利保护。
品种权保护是中药在我国所享有的特殊保护。1992年，国务院制定了《中药品种保护条例》并于1993年1月1日正式开始实施。这部行政法规的立法目的是对在中国境内生产的、已经列入国家药品标准的中药品种提供保护。保护范围包括中成药、天然药物的提取物及其制剂和中药人工制品。受保护的中药品种分为一、二级,中药一级保护品种的保护期限分别为30年、20年、10年,中药二级保护品种为7年。保护期满后，企业可以要求延长保护期限,但是每次延长的期限不得超过第一次批准的期限，而且二级保护品种只能延长一次保护期限。中药品种保护为传统医药提供了一定程度的保护。它的优点在于保护条件较低，申请程序简便，保护期限较长。但是，中药品种保护的局限性依然较大：首先，《中药品种保护条例》属于行政法规，在整个法律体系中位阶较低。中药品种保护是行政保护，采取的是行政救济方式。所以当侵权现象发生之后，权利人只能据此请求相关主管部门调处。而对于行政主管部门的调处结果，当事人只能提起行政复议、行政诉讼，缺乏司法救济途径。其次，较之专利保护, 中药品种保护的力度更弱。专利保护采用的是司法救济手段。专利权是一种专有性财产权利，具有较强的独占性与垄断性。而中药品种保护权不具有独占性，可能出现不同企业对同一中药品种都享有中药品种保护权的情况。而当中药品种保护与专利权发生冲突时，专利权人的利益无疑将优先受到保护。最后，中药品种保护的范围较窄，而且尚未国际化。中药品种保护的主题范围只包括中医药，而同属于我国传统医药的藏药、蒙药、苗药等则不在其保护之列。中药品种保护的地域范围也只限于中国大陆范围，不具有域外效力。在中药产品走向国际市场的同时，很有可能受到国外竞争者的侵害而无法据此进行维权。所以，我国传统医药企业应当充分认识中药品种保护的优势和不足，即使在已经享有品种保护的情况下，也不能忽视专利申请工作。
2.以商标权保护树立企业形象
商标作为传统医药企业及其产品的象征，在市场经济活动中有重要意义。一个知名商标，往往蕴含着企业形象、商品质量、顾客信赖，甚至体现了企业的文化内涵。消费者往往仅因为信赖某知名商标就会购买其商品。例如同仁堂、马应龙等知名医药商标，在企业的商品销售过程中发挥了巨大的促进作用。作为企业的无形资产，其价值有时甚至远远超过了有形资产的总额。传统医药企业在商标保护方面，应当注意以下几点:
第一，统一商标与专用商标相结合。统一商标又称为主商标，是指企业生产的产品均使用同一商标，作为企业的象征。专用商标是指企业根据产品的不同情况而采用不同的商标。它可以适用于不同类别、不同档次、不同品种的传统医药产品。传统医药企业可采用统一商标与专用商标相结合的策略，以统一商标为基础树立企业形象，以专用商标为利器主推新药品种，以达到既维护企业形象的统一性，又突出产品个性化的目的。
第二，借助地理标志保护道地药材。道地药材是指一定的药用生物品种在特定环境和气候等诸因素的综合作用下, 所形成的地质适宜、品种优良、产量较高、炮制考究、疗效突出、带有地域性特点的药材。道地药材的药名前, 多冠以地名, 以示其道地产区。例如怀庆府的四大怀药,云南文山的三七等。道地中药材的特点, 使得它适宜采用“地理标志”制度进行保护。根据《与贸易有关的知识产权协议》,所谓“地理标志”又称为原产地名称，通常是指那些与有关商品的质量、功能或其他特性有密切联系的那些地理名称。目前在实践中，已经有不少传统药物采用“地理标志”进行保护,但是也仍然有很多传统医药企业未能充分利用地理标志制度来保护其产品。我国的道地药材由于地理环境的影响,其质量、疗效都有较高的知名度。企业可以将地理标志保护和商标保护组合利用,通过申请注册“原产地证明商标”来区别其来源和保障其质量，使这些质量优良的传统药材尽快创出名牌,以有效地占领市场和创造效益。
第三，借助中华老字号，培育驰名商标。不少传统医药企业属于中华老字号，如北京的“同仁堂”，重庆的“桐君阁”，湖南的“九芝堂”等。中华老字号历史悠久，在海内外享有一定的声誉，也是传统医药企业宝贵的无形资产。令人遗憾的是，不少享誉海内外的中华老字号企业却忽视了至关重要的品牌维护工作。中国传统医药企业的商标尤其是中药老字号商标在海外遭遇抢注现象已是屡见不鲜。这直接阻碍了我国传统医药企业的国际化进程，导致了它们在开拓海外市场时往往举步维艰。
实际上，中华老字号是创立驰名商标的宝贵基础。近年来，我国传统医药企业也开始注重借助培育驰名商标来保护自身的合法权益。在创立和培育驰名商标的过程中企业应当特别注意以下几点：首先，建立稳定的质量保证体系。良好的产品质量是创立驰名商标的基础。所以虽然短期内会增加成本，传统医药企业也应当大力引入GMP管理制度。其次，选择商标注册的适宜时机。根据卫生部的有关规定，药品使用专用商品名应在申报新药时一并提出，药品生产单位可以凭卫生部“新药生产申请批件”向商标局注册。因此商标注册应当在新药生产前进行。再次，进行精心的商标设计。我国传统医药企业的商标往往简单的借用古地名简称，设计水平还有待提高。传统医药企业的商标既要体现丰富的历史文化内涵，又要具有简洁、明晰、易记的优点，最好具有良性暗示作用。最后，实施全面的商标管理。商标的维护与管理工作对创立驰名商标而言不可或缺。对企业所注册的商标要实行统—管理，要广泛了解相关商标注册公告与商标使用情况，以便及时发现与制止商标侵权行为，另外还要对到期的商标依法进行续展。
3.以商业秘密保护补阙拾遗
商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密主要包括两部分：技术秘密和经营信息。如生产配方、工艺流程、技术诀窍、设计图纸等属于技术秘密，管理方法、产销策略、客户名单、货源情报等则属于经营信息。商业秘密关乎企业的核心竞争力，对企业的发展至关重要，有时甚至直接影响到企业的生存。
在我国传统医药行业上千年的发展史中，保密是经营者为进行自我保护所采取的常用手段。如采取“祖传秘方，世代单传”、“口传心授”等保密措施。我国《中药品种保护条例》第13条规定:“中药一级保护品种的处方组成、工艺制法,在保护期限内由获得《中药保护品种证书》的生产企业和有关的药品生产经营主管部门、卫生行政部门及有关单位和个人负责保密,不得公开。负有保密责任的有关部门、企业和单位应当按照国家有关规定，建立必要的保密制度。”这也为传统医药企业的商业秘密保护提供了新的法律依据。
虽然商业秘密的种种传统保护措施在历史上行之有效，在现代也依然具有成本低、易施行等优点，但是其局限性也不容忽视。随着现代分析测试技术的发展和医药产品质量标准体系的建立，使得天然药物越来越具有化学药物的质量可控性。这一方面推动了传统医药的产业化，另一方面也使得传统医药秘方更容易被竞争者通过反向工程加以破解和仿制，大大增加了对传统医药产品进行商业秘密保护的难度。因此，传统医药企业在进行商业秘密保护时，要深入理解反不正当竞争法一般条款的兜底保护功能，合理运用诉讼手段维护自身的合法权益。
4.以竞业禁止制度稳定人才队伍
竞业禁止是禁止掌握雇主商业秘密的特定雇员在任职期间或离职后一定时期内利用该商业秘密与本企业竞争的一项法律制度。正是由于竞业禁止制度的存在，才使企业能在人员流动频繁的情况下有效地保护自身的商业秘密。
竞业禁止制度不仅是保护企业商业秘密的需要，也是市场经济健康发展的有力保障。当今世界主要发达国家，均通过立法保护企业的商业秘密，约束雇员不得从事不利于雇主的竞争业务。我国现行立法中关于竞业禁止制度的规定较为分散，主要体现在以下几部法律中。第一，《公司法》和《刑法》对董事、经理等经营管理人员规定了竞业禁止措施。例如《公司法》第61条规定，董事、经理不得自营或从事损害公司利益的活动，从事上述营业或活动的，所得收入归公司所有。而《刑法》第165条规定了国有公司企业的董事、经理违反竞业禁止义务所应承担的刑事责任，将其认定为“非法经营同类营业罪”。第二，《反不正当竞争法》第10条规定经营者“不得违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密。”第三，《劳动合同法》第23条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第24条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。传统医药企业应当全面掌握、灵活运用竞业禁止制度，在竞业禁止协议的目标、签订方式、补偿数额方面都做到合理合法，尤其要注意协议中竞业禁止的期限不得超过两年的法定上限，以避免协议因违法而自始无效。
总之，对传统医药企业而言，要想在市场竞争中充分保护自身的无形资产，科学认识传统医药的法律特征是前提，健全相关企业管理制度是基础，实施高效的知识产权战略是是关键。
参考文献：
[1]焦洪涛.面向知识经济的知识产权管理[M].西安：陕西人民出版社，2009：582-605.
[2]郑永峰.传统医药的知识产权保护[J].世界科学技术，2005，(2)：15-17.
作者简介：欧广远，河南省社会科学院法学研究所助理研究员
一、传统医药知识产权保护的主要障碍
按照国际通行的定义，传统医药是指，基于不同文化背景的地方性理论、信仰与经验形成的，旨在维系健康，并用于预防、诊断、改善或治疗机体或心理疾病的一整套知识、技能与做法，而不论其是否已经能为现代科学所解释。就我国而言，从范围上讲，传统医药既包括中医药即汉族医药，也包括各种少数民族医药，例如藏药、蒙药、苗药等。从类型上讲，既包括各种成药、制剂、药用遗传资源等，也包括各种处方、药材加工和炮制技术等传统医药知识。
中华民族的传统医药具有传承性、经验性、环境依附性等主要特征，是发展我国医疗卫生事业的宝贵资源。但是，在现有的法律框架下，大多数传统医药资源却不能便捷地获得知识产权制度的有效保护。究其根本，就在于现代知识产权制度特别是专利法律制度与传统医药在哲学理念、文化基础、技术特征等方面存在着内生的冲突。这直接导致了以下几方面的法律障碍。
1.传统医药的传承性与专利的新颖性要求存在冲突
不少传统医药难以符合取得专利的新颖性标准。专利法一般要求，申请专利的有关发明必须在国外没有公开发表过，国内没有公开使用。而传统医药往往是为某个民族、地区或部落的人们所公知并世代相传的。传统医药知识的大量文献记载和广泛传播使得大量的传统医药知识不仅在国内，即使在国际上也已经处于对公众公开的状态。从这个角度讲，一些传统医药知识已经进入了公共领域，成为了人类所共同拥有的知识资源，从而丧失了寻求专利制度保护的可能性。
2.传统医药中所包括的诊疗方法等与专利的实用性要求存在冲突
产业上的实用性是专利必须具备的特征之一。即寻求专利保护的对象应当是能够进行产业化再现的技术方案。而传统医药知识的多样性，使其难以全部满足专利法的这一要求。传统医药中既有制剂、处方、药材资源、医疗器械等，也包括与相关的诊断和治疗方法。但是，由于疾病的诊断与治疗方法乃是直接以有生命的人体或动物体为实施对象，从人道主义出发，绝大多数国家的专利法都将其排除在专利权的专有保护范围之外。《与贸易有关的知识产权协议》第27条中也规定:成员国可将人类或者动物疾病的诊断、治疗和手术的方法排除在可以获得专利的范围之外。
3.传统医药的多样性、天然性制约了其法律保护力度
传统医药(特别是少数民族的传统医药)从药方上看，多秘方、单方，少用复方；从药质上看，常用鲜药，其成分以天然物质为主。以苗药为例，就有 “一个药王，身在四方，三千苗药，八百单方。”之说。对于不少传统药物而言，即使对其进行炮制、提取和分离，也很难实现将其有效成分分离到化合物状态。而且，一旦将活性成分分离到化合物状态，就将丧失原有的疗效。天然药物的这种混合物状态使得在进行专利申请时难以清楚地表述其药物组成，而专利法则要求必须对申请专利的技术进行条分缕析的精确分析和准确描述。如果不能清楚地描述药物的组成成分，则只能采取以方法定义产品的表述形式。而这种表述方式的产品所获得的专利保护力度将明显弱于采用化合物结构式表述的产品。
4.传统医药知识的权利主体难以界定
知识产权通常被认为属于民事权利即私权，强调权利的主体应当是确定的、明确的自然人、法人或其他组织。在围绕个人所进行的知识产权权利制度设计下，很难承认群体性渐进创新的固有价值。即使承认，也是把群体视为有确定身份的个人所组成的集合体。而传统医药知识在传承方式上，以口传心授为主。它是在长期的生产生活实践中，经过历代相传和不断改进形成的，有些甚至至今也未完全定型，还在不断发展和完善的过程中。所以传统医药知识本身具有传承性和开放性，而其权利主体具有群体性和模糊性。正是因为传统医药的权利主体具有群体性，或者从另一个方面说，任何单个成员都不能对其主张创造者的权利。这就使得它与基于权利归属个体主义的知识产权制度产生了内在对立。
二、传统医药企业实施知识产权战略的主要途径
企业知识产权战略通常是指：企业为了获取与保持市场竞争优势，运用知识产权制度确认与保护自身权益，从而获得最佳经济效益的综合性策略。[1]传统医药企业要有效运用法律制度维护自身的合法权益，必须从以下几个方面着手，实施知识产权战略。
1.以专利保护和品种保护强化权利基础
传统药物作为一种产品，可以获得专利保护。《与贸易有关的知识产权协议》中也要求各缔约方给药品以专利权保护,并且保护期限不得少于20年。所以，只要符合专利保护条件的传统医药都可以通过申请专利以获得法律保护。[2]需要注意的是，我国和世界上大多数国家的专利法均采用先申请原则。因此，在开拓新市场特别是海外市场时，要注意及时提出专利申请。绝对不能因为某种药物似乎天然的属于中药等我国传统医药品种就固步自封，忽视专利申请工作。虽然在多个国家进行专利申请存在费用高、周期长的困难，但是传统医药企业可以依据我国于1994年加入的《专利合作条约》，提出PCT国际申请。这样可以节约部分经济和时间成本，同时在多个国家获得专利保护。
品种权保护是中药在我国所享有的特殊保护。1992年，国务院制定了《中药品种保护条例》并于1993年1月1日正式开始实施。这部行政法规的立法目的是对在中国境内生产的、已经列入国家药品标准的中药品种提供保护。保护范围包括中成药、天然药物的提取物及其制剂和中药人工制品。受保护的中药品种分为一、二级,中药一级保护品种的保护期限分别为30年、20年、10年,中药二级保护品种为7年。保护期满后，企业可以要求延长保护期限,但是每次延长的期限不得超过第一次批准的期限，而且二级保护品种只能延长一次保护期限。中药品种保护为传统医药提供了一定程度的保护。它的优点在于保护条件较低，申请程序简便，保护期限较长。但是，中药品种保护的局限性依然较大：首先，《中药品种保护条例》属于行政法规，在整个法律体系中位阶较低。中药品种保护是行政保护，采取的是行政救济方式。所以当侵权现象发生之后，权利人只能据此请求相关主管部门调处。而对于行政主管部门的调处结果，当事人只能提起行政复议、行政诉讼，缺乏司法救济途径。其次，较之专利保护, 中药品种保护的力度更弱。专利保护采用的是司法救济手段。专利权是一种专有性财产权利，具有较强的独占性与垄断性。而中药品种保护权不具有独占性，可能出现不同企业对同一中药品种都享有中药品种保护权的情况。而当中药品种保护与专利权发生冲突时，专利权人的利益无疑将优先受到保护。最后，中药品种保护的范围较窄，而且尚未国际化。中药品种保护的主题范围只包括中医药，而同属于我国传统医药的藏药、蒙药、苗药等则不在其保护之列。中药品种保护的地域范围也只限于中国大陆范围，不具有域外效力。在中药产品走向国际市场的同时，很有可能受到国外竞争者的侵害而无法据此进行维权。所以，我国传统医药企业应当充分认识中药品种保护的优势和不足，即使在已经享有品种保护的情况下，也不能忽视专利申请工作。
2.以商标权保护树立企业形象
商标作为传统医药企业及其产品的象征，在市场经济活动中有重要意义。一个知名商标，往往蕴含着企业形象、商品质量、顾客信赖，甚至体现了企业的文化内涵。消费者往往仅因为信赖某知名商标就会购买其商品。例如同仁堂、马应龙等知名医药商标，在企业的商品销售过程中发挥了巨大的促进作用。作为企业的无形资产，其价值有时甚至远远超过了有形资产的总额。传统医药企业在商标保护方面，应当注意以下几点:
第一，统一商标与专用商标相结合。统一商标又称为主商标，是指企业生产的产品均使用同一商标，作为企业的象征。专用商标是指企业根据产品的不同情况而采用不同的商标。它可以适用于不同类别、不同档次、不同品种的传统医药产品。传统医药企业可采用统一商标与专用商标相结合的策略，以统一商标为基础树立企业形象，以专用商标为利器主推新药品种，以达到既维护企业形象的统一性，又突出产品个性化的目的。
第二，借助地理标志保护道地药材。道地药材是指一定的药用生物品种在特定环境和气候等诸因素的综合作用下, 所形成的地质适宜、品种优良、产量较高、炮制考究、疗效突出、带有地域性特点的药材。道地药材的药名前, 多冠以地名, 以示其道地产区。例如怀庆府的四大怀药,云南文山的三七等。道地中药材的特点, 使得它适宜采用“地理标志”制度进行保护。根据《与贸易有关的知识产权协议》,所谓“地理标志”又称为原产地名称，通常是指那些与有关商品的质量、功能或其他特性有密切联系的那些地理名称。目前在实践中，已经有不少传统药物采用“地理标志”进行保护,但是也仍然有很多传统医药企业未能充分利用地理标志制度来保护其产品。我国的道地药材由于地理环境的影响,其质量、疗效都有较高的知名度。企业可以将地理标志保护和商标保护组合利用,通过申请注册“原产地证明商标”来区别其来源和保障其质量，使这些质量优良的传统药材尽快创出名牌,以有效地占领市场和创造效益。
第三，借助中华老字号，培育驰名商标。不少传统医药企业属于中华老字号，如北京的“同仁堂”，重庆的“桐君阁”，湖南的“九芝堂”等。中华老字号历史悠久，在海内外享有一定的声誉，也是传统医药企业宝贵的无形资产。令人遗憾的是，不少享誉海内外的中华老字号企业却忽视了至关重要的品牌维护工作。中国传统医药企业的商标尤其是中药老字号商标在海外遭遇抢注现象已是屡见不鲜。这直接阻碍了我国传统医药企业的国际化进程，导致了它们在开拓海外市场时往往举步维艰。
实际上，中华老字号是创立驰名商标的宝贵基础。近年来，我国传统医药企业也开始注重借助培育驰名商标来保护自身的合法权益。在创立和培育驰名商标的过程中企业应当特别注意以下几点：首先，建立稳定的质量保证体系。良好的产品质量是创立驰名商标的基础。所以虽然短期内会增加成本，传统医药企业也应当大力引入GMP管理制度。其次，选择商标注册的适宜时机。根据卫生部的有关规定，药品使用专用商品名应在申报新药时一并提出，药品生产单位可以凭卫生部“新药生产申请批件”向商标局注册。因此商标注册应当在新药生产前进行。再次，进行精心的商标设计。我国传统医药企业的商标往往简单的借用古地名简称，设计水平还有待提高。传统医药企业的商标既要体现丰富的历史文化内涵，又要具有简洁、明晰、易记的优点，最好具有良性暗示作用。最后，实施全面的商标管理。商标的维护与管理工作对创立驰名商标而言不可或缺。对企业所注册的商标要实行统—管理，要广泛了解相关商标注册公告与商标使用情况，以便及时发现与制止商标侵权行为，另外还要对到期的商标依法进行续展。
3.以商业秘密保护补阙拾遗
商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密主要包括两部分：技术秘密和经营信息。如生产配方、工艺流程、技术诀窍、设计图纸等属于技术秘密，管理方法、产销策略、客户名单、货源情报等则属于经营信息。商业秘密关乎企业的核心竞争力，对企业的发展至关重要，有时甚至直接影响到企业的生存。
在我国传统医药行业上千年的发展史中，保密是经营者为进行自我保护所采取的常用手段。如采取“祖传秘方，世代单传”、“口传心授”等保密措施。我国《中药品种保护条例》第13条规定:“中药一级保护品种的处方组成、工艺制法,在保护期限内由获得《中药保护品种证书》的生产企业和有关的药品生产经营主管部门、卫生行政部门及有关单位和个人负责保密,不得公开。负有保密责任的有关部门、企业和单位应当按照国家有关规定，建立必要的保密制度。”这也为传统医药企业的商业秘密保护提供了新的法律依据。
虽然商业秘密的种种传统保护措施在历史上行之有效，在现代也依然具有成本低、易施行等优点，但是其局限性也不容忽视。随着现代分析测试技术的发展和医药产品质量标准体系的建立，使得天然药物越来越具有化学药物的质量可控性。这一方面推动了传统医药的产业化，另一方面也使得传统医药秘方更容易被竞争者通过反向工程加以破解和仿制，大大增加了对传统医药产品进行商业秘密保护的难度。因此，传统医药企业在进行商业秘密保护时，要深入理解反不正当竞争法一般条款的兜底保护功能，合理运用诉讼手段维护自身的合法权益。
4.以竞业禁止制度稳定人才队伍
竞业禁止是禁止掌握雇主商业秘密的特定雇员在任职期间或离职后一定时期内利用该商业秘密与本企业竞争的一项法律制度。正是由于竞业禁止制度的存在，才使企业能在人员流动频繁的情况下有效地保护自身的商业秘密。
竞业禁止制度不仅是保护企业商业秘密的需要，也是市场经济健康发展的有力保障。当今世界主要发达国家，均通过立法保护企业的商业秘密，约束雇员不得从事不利于雇主的竞争业务。我国现行立法中关于竞业禁止制度的规定较为分散，主要体现在以下几部法律中。第一，《公司法》和《刑法》对董事、经理等经营管理人员规定了竞业禁止措施。例如《公司法》第61条规定，董事、经理不得自营或从事损害公司利益的活动，从事上述营业或活动的，所得收入归公司所有。而《刑法》第165条规定了国有公司企业的董事、经理违反竞业禁止义务所应承担的刑事责任，将其认定为“非法经营同类营业罪”。第二，《反不正当竞争法》第10条规定经营者“不得违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密。”第三，《劳动合同法》第23条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第24条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。传统医药企业应当全面掌握、灵活运用竞业禁止制度，在竞业禁止协议的目标、签订方式、补偿数额方面都做到合理合法，尤其要注意协议中竞业禁止的期限不得超过两年的法定上限，以避免协议因违法而自始无效。
总之，对传统医药企业而言，要想在市场竞争中充分保护自身的无形资产，科学认识传统医药的法律特征是前提，健全相关企业管理制度是基础，实施高效的知识产权战略是是关键。
参考文献：
[1]焦洪涛.面向知识经济的知识产权管理[M].西安：陕西人民出版社，2009：582-605.
[2]郑永峰.传统医药的知识产权保护[J].世界科学技术，2005，(2)：15-17.
作者简介：欧广远，河南省社会科学院法学研究所助理研究员
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