试论容许的危险理论对判定医疗过失的借鉴价值

 摘　要:鉴于医疗行为的高风险性,法律应当容许该类行为在一定限度內产生一定的危害结果,对此结果不应以过失论之。但法律或法理上的容许与患方的同意和容许并非同义,容许的危险理论仅适用于对合法医疗活动中的过失评判,该理论从确定医疗注意能力、医疗注意义务及二者的关系三方面显现出对判定医疗过失的指导意义。

    关键词:容许的危险;患方同意和容许;合法医疗活动;医疗过失

    中图分类号:D924 文献标识码:A 文章编号:1003—0751(2006)06—0088—03

    医患纠纷之所以长期成为社会难点问题,除了事实认定的困难和法律裁决体制上尚有缺陷外,与医患双方乃至社会各界对医疗风险应如何分担认识模糊甚至观念冲突有关,从法理层面上讲则是由于对医疗过失与容许的危险理论的关系问题研究得不够。本文拟对此问题进行粗浅研讨,以就教于学界。

    一、容许危险理论的内涵及其适用条件

    传统的过失理论认为,行为人预见到其行为具有危害社会的可能性而仍实施该行为并发生危害社会的结果的应承担过失责任。但对医务人员而言,当其已经预见到自己的行为具有发生不良结果的可能性(医疗结果的不确定性和医疗

    过程中发生人身损害的可能性)而职业需要其实施医疗活动时,如果对其因违反不良结果“预见义务”而以过失加以责难,将造成医务人员无所适从。为避免使从事与医疗活动具有类似危险性质业务的人员陷于两难境地,容许的危险理论

    在法学界应运而生。该理论认为,对于伴随一定危险的行为,法律应该根据其对社会生活的有益性及必要性而容许该类行为在一定限度內产生一定的危害结果,对此结果不应以过失论之。容许的危险理论的“容许”有两层含义:其一是该

    危险行为的实施是否被容许,这是容许危险的“行为界限”。

    容许的危险理论本质上是利害权衡、利益衡量的思辨结论,它要求把实施危险行为的有用性(该危险行为所能实现、维护、挽救的利益的性质及数量)、必要性(所采取的危险行为是否必要、必须、迫切)与可能发生的危险性进行利益衡量,

    在行为的有用性、必要性大于发生法益损害的危险性时,方得适用容许危险之理论。其二是,该危险行为的损害结果是否被容许,这是容许危险的“结果界限”。并非容许危险行为所发生的所有权益受损结果都可以被容许,如果超越被容许的结果界限,仍当以过失论之。容许危险的行为界限与其结果界限是密切关联的,判断一个行为是否被容许当从此两个方面综合考虑。

    容许的危险理论仅适用于合法医疗活动①中的过失评、判,只有在合法的疗活动中,才适用容许的危险理论以判断医疗措施是否适当,有无医疗过失。对非法行医②不存在适用容许的危险理论以判断有无过失的必要,而一概应对所造成的不良医疗结果承担民事责任甚至刑事责任。具体而言,是否适用容许的危险理论应从以下几个方面进行考量:第一,医疗措施是否符合行为时医学理论上公认的方法和手段要求,是否合乎医疗常规。第二,医疗行为是否必要,包括该医疗行为是否急迫、医患双方是否达成合意等,医方应从医学角度介绍治疗的必要性如何并征询患方的意见。第三,医疗措施是否风险较小。如果医疗措施造成患者身体损害

    结果的危险性较大,而另有更安全的医疗措施可供选择,则该高危险的医疗措施就缺乏正当性。如果医疗措施本身具有正当性,按新过失理论,就认可了行为人已经尽到其业务注意义务,就可以适用容许的危险理论而免除行为人的医疗过失责任。

    二、医疗活动中容许的危险与“患者的同意和容许”并非同义

    根据我国现行卫生法律法规的规定,行为人在实施有些医疗措施前必须事先告知患者该措施的性质、侵害性、医疗风险、医疗成本和预期疗效,并由患方明确表示愿意接受诊治即取得患方的同意。由此,可以从以下几个方面来正确理解医疗活动中容许的危险与“患者的同意和容许”的关系:第一,对医疗方而言,医疗措施的选择与实施必须严格遵守医疗常规和医学原理,施行手术、特殊检查、特殊治疗还应依法取得患方的同意和容许,在病情紧急危重无其他措施可选择而只能冒险进行救治尝试时取得患者及其家属的同意尤为重要。第二,患者的同意并不意味着对医疗措施造成的任何危险结果都当然可以免除医方的责任。如果医方的医疗措施违反医疗原理和医疗常规而发生医疗人身损害,那么即使其已经征得患方的同意和容许,也仍然不能免除其医疗过失责任。因为如果征得患者的同意就意味着对医疗措施造成的任何危险结果都当然可以免除医方的责任的话,一则从逻辑上无异于失却对医疗行为的法律规制,造成对患者生命健康安全的极大威胁;二则患者对此将很难接受,“患者之同意”更难以取得,医疗措施将难以开展。在医疗纠纷处理实践中经常可以见到医方以“已经签订麻醉同意书和手术同意书并告知医疗风险”为免除自己医疗责任的理由,该理由是不能当然成立的。因为即使已经告知医疗风险如签订了麻醉同意书和手术同意书,也只能证明手术的实施从程序上合法,而丝毫不能改变医方依行医规则开展医疗活动的注意义务,

    患者的同意只能视为其对医方在遵守医疗行为规则下的容许范围内的危险结果不承担过失责任,法律不容许医方转嫁法定义务,患者也实难接受医疗方转移过来的医疗风险。第三,医疗行为本身与患者的生命和健康利益息息相关,在医学发展需要医疗活动的尝试性与绝对保证患者的生命健康难以两全的利益冲突下,强调将患者的同意作为适用容许危险理论的条件和判定医疗行为正当的前提,在一定意义上也是要求患者能理解医学的风险,能够为了人类医学的整体发展而认可、接受谨慎的医疗探索,推动医学前进的步伐。第四,虽然医方的医疗建议符合医疗原理和医疗常规,但患方确实不同意、不容许对其进行诊治而发生不良医疗结

    果的,医疗方应承担医疗过失责任。理由很清楚:医患双方实质上是一种服务合同关系,双方地位平等,医方无权强制对患者施行医疗措施。第五,患者同意的医疗危险是“能够分配的危险”,即可能发生、也可能不发生的危险,如果是必然发生的危险,即使患方容许和同意,也为法律所不容许。第六,法律的容许高于患者的容许,只要法律上、法理上容许,则即使医方实施医疗行为时无法取得患者意见,其行

    为仍然不构成医疗过失。我国《医疗机构管理条例》第33条规定,医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗③而无法取得患者意见又无家属或者关系人在场,或者遇到特殊情况时,主治医师应当提出医疗处置方案,在取得医疗机构负责

    人或者被授权负责人员的批准后实施。这一规定实质上就包含着“法律的容许效力高于患者的容许”的法理倾向,是对医疗危险的法律容许。《医疗事故处理条例》规定,在紧急情况下为挽救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的,或在现有医学技术条件下发生无法预料或者不能防范的不良后果的,不属于医疗事故。这一规定更直接彰显了“法律的容许高于患者的容许”这一法理精神。

    三、容许的危险理论对确定医疗注意能力、医疗注意义务及二者关系具有指导意义

    医疗过失是指行医者应当预见自己的行为会导致危害结果而由于疏忽大意没有预见,或虽然预见到自己的行为会导致危害结果但轻信可以避免,未采取必要措施予以回避。一般认为,“应当预见”有两层含义,一是“应注意”,这是行为人的“注意义务”,指行为人负有预见其行为可能发生危害结果并避免此结果发生的法律义务;二是“能注意”,这是指行为人的“注意能力”,即行为人有预见并避免其行为产生危害社会结果的主观能力。成立医疗过失是由于医疗行为及其造成的不良结果超出被容许的范围,这就涉及三个基本问题:医疗注意义务的判定;医疗注意能力的判定;如何处理医疗注意能力与医疗注意义务的关系从而判定有无医疗过失。

    1.医疗注意义务的判定标准。根据容许的危险理论,法律关注的核心不仅仅是危害结果,更应是行为本身,它要求把注意义务的内容限定在一个合理的范围内,只要行为人客观上履行了应有的注意义务,则即使容许的危险变为现实,也阻却或减轻行为人的过失责任。因此,对行医者注意义务的设定与判断应当既有利于促进其提高医疗技能、胜任工作,又不能挫伤其工作主动性,要把这种义务限制在维护临床医学平稳发展和医学事业持续进步所必要的合理限度之内。我国目前成文的诊疗规范、操作常规很少,鉴于医疗活动对患者身体的侵袭性和危险性,医务人员应以勤勉、谨慎的态度履行注意义务,积极履行其职责,保护患者的生命健康不受容许以外的危险的侵害。

    2.医疗注意能力的判定标准。关于医疗注意能力的判断标准,理论界有客观标准说、主观标准说、主客观统一说和折衷说多种观点④。就对医疗注意能力的确定而言,因医疗是与人的生命健康密切关联、风险较大、技术性很强的业务活动,所以卫生法律对从事医疗业务者的注意能力有基本的要求(如医师资格考试制度等),达到该要求者才被允许从事相应专业和范围的医疗活动,其医疗过程中出现的不良结果才可能在容许的危险理念下得到法律的宽容,也只有设定客观标准来对医疗行为人的注意能力加以识别,才能实现法律对医疗从业者资质的一般规范机能,保证医疗质量和安全。

    3.医疗注意能力与医疗注意义务的关系。关于法理上如何处理注意能力与注意义务的相互关系,学界有不同见解。一种观点强调主观能力是有无过失责任的前提和基础,“如果没有预见能力,法律就不可能让他承担预见的义

    务”⑤;“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,是指行为人有预见的义务,但法律并非对任何人都提出这样的义务,只是对有预见能力的人提出这一义务”⑥。另一种观点认为,有预见能力的人也可能不具有某种注意义务,而有

    注意义务的人在一定条件下也可能不具有预见能力,即主张将注意能力与注意义务分离,重点强调社会责任的具体分配和设置。“预见义务是行为人应负的社会责任,而预见能力则是指行为人本身有无履行义务的主观基础。在预见义务、的范围内,如果行为人尽了适当的注意义务仍然不能预见危害社会的结果,那就不能强人所难地认为他应当预见。”⑦笔者认为,第一种观点把预见义务的有无建立在预见能力有无的基础之上,从根本上背离了法律对社会成员尤其是从事某

    种业务的人员的义务的强制要求。法的作用首先是通过对社会成员行为的“规范作用”而显现出来的,具体表现为对本人行为的指引作用、对他人行为的评价作用、对相互行为的预测作用、对一般人今后行为的教育作用和对违法行为人的

    强制作用五种作用,故处理注意义务和注意能力的关系时必须强调注意义务的主导意义和法律的原则要求。第一种观点会错误地追究虽有预见能力但并不具有预见义务的人的法律责任。第二种观点强调注意义务是在行为之前对行为

    主体设立的一般的、客观的法律义务,符合法治原则,便于人们遵照执行,对于充分发挥法的规范作用有重要意义,对于促使社会成员竭尽所能地避免其行为可能产生的危害结果,从而保护社会利益免遭损害极其重要,依此划定的过失范围

    符合基本的法理精神。

    4.医疗过失的判定。医疗过失属于业务过失的范畴,对其的认定必须注意卫生法律法规中蕴含的有关医疗责任和医疗能力的辨证关系的基本精神。我国《执业医师法》规定医师的执业义务是,遵守法律、法规,遵守技术操作规范;树立敬业精神,遵守职业道德,履行医师职责,尽职尽责地为患者服务;努力钻研业务,更新知识,提高专业技术水平。该规定显然把注意义务与注意能力有机结合在了一起,医务人员的“业务注意义务”包括了“提高业务注意能力”即“努力钻研业务,更新知识,提高专业技术水平”。对这种有机结合在判定医疗过失时应分层次理解:第一,不管什么职称的医疗主体,其对基本的医疗常识和医疗常规不能违背。第二,对基本的法律责任如值班不能脱岗、对急危病人不能拒绝抢救等不能违背。第三,在从事专业技术含量较高的医疗操作时,医务人员的技术水平即注意能力是预见和避免不良医疗后果的基础,并且这种注意能力在事实上也存在差异,但我们只能以一个统一的、明确的标准作为判断这种注意能力的依据。因为法律要求相应技术职称者的技术水平必须达到基本的要求,并且规定“提高业务注意能力”是医务人员的“业务注意义务”。医务人员参评各级技术职称的基本条件就是判断其注意能力的标准,尽管同一职称的医务人员之间注意能力也有差别,但医疗过失的确定应当既保护医务人员的工作积极性和主动性,又敦促医务人员严格履行职责。因此,对努力钻研、能力较强者,不能用“高标准”,不能“鞭打快牛”;对不思进取而能力低下者,也不能适用低标准,认为其无过失而纵容其落伍。容许的危险理论固然容许“高能力者”的行为不构成过失,从而制止过苛、过泛地追究过失责

    任,但也不容许“低能力者”对法律保护的利益造成侵害而不承担过失之责。另外,行为人明知自己的注意能力不够,仍冒险实施超越其个人能力的事务如超范围执业的,则属于“超越承载过失”(前苏联学者把这种过失列为一种与疏忽大意、过于自信并列的特殊类型的过失)。此种情况下尽管该行为人尽其所能,但其行为并非属于容许的危险而应成立过失。社会的发展必然产生更多更专业的人才,怎样在适当尊重个人权益的前提下,让从事有危险性质业务的专业技术人员无后顾之忧地发挥自身能力和专长以促进社会的发展,是法学理论界应加强研究的问题。可以预见,除了对医疗过失判断的基本指导价值外,容许的危险理论在其他行业也会有广阔的适用空间。

    注释与参考文献：

    ①一般认为,合法医疗行为应具备如下条件:第一,行为主体合法。行医人为取得法定资格证(医师资格证、医师执业证等)的医疗专业

    人员,医疗机构须取得执业许可证。第二,执业场所合法。应在具备医疗机构执业许可证的医疗机构执行业务。第三,行为人主观上必须有医疗的目的。在医疗场所和医疗过程中实施出于实验甚至故意损害目的之假托“医疗”名义的行为不是合法医疗行为。

    ②非法行医包括两种类型,一是不具备行医主体资格的人员以营利为目的擅自开业行医,二是在不具备合法的医疗机构执业许可证的机构行医。

    ③《医疗机构管理条例实施细则》规定,特殊检查、特殊治疗是指具有下列情形之一的诊断、治疗活动:有一定危险性,可能产生不良后果的检查和治疗;由于患者体质特殊或者病情危笃,可能对患者产生不良后果和危险的检查和治疗;临床试验性检查和治疗;收费可能对患者造成较大经济负担的检查和治疗。

    ④高铭暄主编《新中国刑法科学简史》,中国人民公安大学出版社, 1993年,第116—117页。

    ⑤高铭暄主编《中国刑法学》,中国人民大学出版社, 1989年,第133页。

    ⑥张明楷:《论疏忽大意的过失》,《法律学习与研究》1989年第1期。

    ⑦孙国祥等:《过失犯罪导论》,南京大学出版社, 1992年,第86页。

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