公司设立和清算过程中的权利能力探析
2009-11-18
来源：《社科纵横》2009年第11期
作者：李宏伟
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公司作为法人，自然享有权利能力。公司的权利能力是指公司作为法律主体依法享有权利和承担义务的资格。法人的权利能力与自然人的权利能力是不同的。与自然人的出生不同，公司的设立是一个动态的，连续性的，也可能是漫长的(如股份公司)过程：与自然人的死亡不同，公司终止可能是基于多种原因。但最终都必须清算，也不是一蹴而就，也是一个过程。那么就有必要考虑这两个过程即设立中公司与清算中公司的权利能力问题。
拥有权利能力是法人人格的标志，所谓人格表示一种资格和身份，人格者，民事权利义务主体资格之称谓也。[1]公司作为法人存在的形式，其拥有独立于成员的法人地位是无疑的。公司的权利能力是与公司的法人身份密切相关的。但是，在公司法中，登记注册是公司取得法律人格的必经程序，清算完结并办理注销登记是公司终止法律人格的必经程序。这里将提出两个问题：一是在公司登记注册以取得法律人格之前，是否有权利能力?二是公司停产歇业进行清算时是否具有权利能力?
一、公司设立中的权利能力
所谓设立中公司，是指自公司章程制定时起，至公司登记成立时止，以取得法人资格为目的，但尚未取得法人资格的具有过渡性特征的“前法人实体”，是法人的“预备态”。[2]为了使公司这一团体得以成立。其独立的法律人格得以形成，发起人得实施一系列的法律行为，组织一定的人、财、物以形成一个独立的有经营能力的实体。这肯定是一个过程。在这个过程中，发起人的法律行为可包括：订立设立协议或制订公司章程，确定股东，设立公司帐户。接受股东认缴及缴付的出资，组成公司机关，申请设立登记等。
我国《民法通则》第36条第2款规定，法人的民事案件权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。依此作逻辑解释，如果公司尚未成立，则不应有权利能力。但是，以此推导就会产生一系列的问题，即上述设立中公司以公司名义所从事的一系列法律行为均为无效，因为其无权利能力。这种结论自然是荒谬的。可以肯定的是，设立中公司是有权利能力的，这可以从以下几个方面考察：
(一)从设立中公司的性质看设立中公司的权利能力
1.分离说。早期的大陆法系学说一般认为由于设立中公司尚未登记取得人格，故不得享有权利能力和行为能力，因此应属于无权利能力的社团或组织体。[3]而且德国早期学说认为，筹备中的法人与成立后的法人的关系，应严格坚持所谓分离说。即法人成立后，筹备中的法人以连带责任继续存在，筹备中法人于期间所发生的所有权利义务，除非另有特别的法律转移手续，不得自行转移于成立后的法人。甚至筹备中的法人的不动产，非经办理过户手续，不能转移于成立后的法人。分离说实际上全盘否定了设立中公司的权利能力，其机械性不言自明，而且也不符合生活的逻辑。
2.同体说。随着《德国民法典》的实践，法学界对筹备中法人的观念发生变化，提出了“同体说”。其认为设立中公司与成立后公司乃同一法律现象，两者并非不同团体，而是同一团体的不同发展阶段。甚至学者将筹备中的法人与事后登记设立的法人的关系，比喻成花蕊与花朵、蛹和蝴蝶、胎儿与孩童的关系。同体说实际上是对分离说的矫枉过正，走向了另一个极端，因为设立中公司毕竟不同于成立后的公司，设立中的公司即使有权利能力也应受到限制。
3.有限同体说。20世纪50年代，德国联邦法院改采“有限同体说”。其首先也赞成筹备中法人与登记成立后法人虽然法律性质不同。但若笼罩于同一目的之下，组织本质相同。因而筹备中法人的发生的权利义务，原则上毋庸再有继受的法律行为，当然即使由事后成立的法人享有或负担，不须特别转移手续，但是这种转移应有限制。筹备中法人所为筹备必要行为产生的法律关系才能转移。[4]实际上是承认了设立中公司享有一定的权利能力。但局限于筹备所必要的范围。此亦为我国法学界的通说、即承认设立中标公司有权利能力，但只能从事与设立活动有关的民事活动。
(二)从商法基本原则看设立中公司的权利能力
赋予设立中公司权利能力，也是商事法中快捷主义和外观主义等基本原则的内在要求。设立中公司发起人的行为同样是商行为，商行为是注重商事效率的行为，商事交易的特点之一就是商事效益和商事效率紧密相连，只有高效率才能实现高效益。赋予设立中公司权利能力，可以使发生于公司获得法律人格之前的权利和义务关系在法律主体上暂时有所归依，这样既贯彻了鼓励交易便捷的私法精神，又体现出保障交易安全的公平理念。
(三)设立中公司的权利能力应受到限制。
这种限制主要是法律上的限制和目的上的限制。如我国《公司登记管理条例》第3条规定：自本条例实行之日起设立公司，未经公司登记机关核准登记的，不得以公司名义从事经营活动。此为法律上的限制。目的上的限制是指设立中公司只能从事与筹备有关的法律行为。主要包括：募集股份、接受股款、办理财产移转手续、取得办公设施场地、申请设立登记等。
但是，当设立中公司超出限制进行法律行为时，这种情况下需要注意以下两个方面的问题：1.设立中公司以自己名义同第三人订立的合同。如果认为这些行为的后果都由后来成立的公司承担，显然是不合适的。但是，设立中公司所为法律行为对已成立公司无约束力并不是说该行为无效。此时，应当由签订合同的行为人对其个人行为负责。2.设立中公司以成立的公司名义同第三人订立的合同。同上所述。由于设立中公司不具备主体资格,以公司名义所签订的合同应由行为人直接承担责任,而且行政法规也明确规定了设立中公司禁止以公司名义从事经营活动。但是基于合同法上合同主体变更即债务移转的理论,如果公司成立时对设立中公司所为的经营行为自愿承担相应的法律义务,那么此合同对成立后公司有约束力。
值得注意的是,在我国新公司法出台之前，有的立法中却拒绝承认设立中公司有权利能力，如国家工商行政管理局1995年12月8日审议通过，1996年3月7日正式施行的《公司注册资本登记管理暂行条例》中规定：以工业产权、土地使用权和须办理过户手续的实物出资的,应在公司成立后半年内办理过户手续。笔者认为，在当时我国立法不承认认可资本制的情况下,这项规定是破坏了当时公司法所规定的法定资本制。其根本原因在于立法者没有认识到设立中公司具有接受投资的能力。当然,在2005年新修订的公司法中已经明确承认了认可资本制。
二、公司清算中的权利能力
不同的国家对法人终止的立法体例不同。有采事实终止主义、有采登记对抗主义、有采取登记要件主义。我国采取登记要件主义。公司终止必须进行注销登记(见《中华人民共和国公司法》第197条，《中华人民共和国公司登记管理条例》第36条)。而注销登记是由公司清算组向公司登记机关提出。对于清算中公司的性质,采事实终止主义的国家,将其视为与公司分离的新的实体，准用合伙关系：登记主义的国家,当作是公司的存续。因此，清算中的公司在我国依然是有权利能力的。
(一)公司清算——导致公司权利能力受限制
公司要终止必须进行清算，其根本目的是为了保护公司债权人的利益、股东的利益和社会经济秩序，因此有必要建立这一监管制度。根据民法理论和公司法的一般规定，公司清算一般基于以下原因：
1.公司被依法宣告破产。公司不能清偿到期债务,被依法宣告破产的，对公司进行破产清算。由于破产清算一般有人民法院介入,由此有法必依称为司法清算。
2.公司章程规定的营业期限届满或公司章程规定的其他解散事由的出现。
3.股东会决议解散。
4.公司合并分立解散。以上(2)、(3)和(4)进行清算时清算组一般由股东组成。又称之为自我清算。
5.公司被依法责令关闭。由于是被行政机关处罚，所以此种清算又可称为行政清算。
6.公司经营管理困难。特定的股东请求人民法院解散公司。[5]
7.股东欠缺或死亡导致人数不足时的解散。此种原因在现实在中经常发生。如当有限责任公司由于股东相互转让出资而导致股东人数只有一人时，而我国新公司法中有一人有限责任公司的规定，此时应当适用该规定。
(二)清算中公司权利能力问题
首先,清算中公司的权利能力与设立中公司的权利能力一样，也应受到特定目的的限制。此时,公司不能从事新的经营性的活动，此时公司的权利能力只是为了结算清算组成立以前所发生的债权债务。
其次，公司受到行政处罚，例如被责令停产、停业或吊销企业法人营业执照，此时公司有无法人资格，有无权利能力?回答应该是肯定的。而国家工商行政管理局在《关于企业登记管理若干问题的执行意见》(工商企字1991第173号)中第10条规定：企业被吊销营业执照的，其法人资格或经营资格终止。此项规定当时造成了实践中的混乱。现法学界对于此问题已有了一致的认识，即公司即使被吊销营业执照，如果没有进行清算(也可能是股东故意不清算)，在注销登记之前，公司依然是有权利能力的，只不过此种权利能力受到限制，因为营业资格被吊销了。
最后，由于公司的权利能力的后续，因此必须承认清算时公司还是有法人资格的，公司还是能以自己的名义行事。有人认为清算中公司已由清算组全面接管，因此应以清算组的名义代表公司。此种认识是错误的。公司作为法人，其权利能力尚存，清算组只是清算中公司的法定代表机关，其地位类似于正常经营中的公司的法定代表人。在实践中常出现的清算组不以公司的名义而以自己的名义进行民事活动和诉讼活动的做法，与清算中公司和清算组的法律关系不吻合。[6]《民事诉讼法司法解释》第51条规定：企业法人未经清算即被撤销，有清算组织的，以该清算组织为当事人；没有清算组织的，以做出撤销决定的机构为当事人。对于该条的理解应该是只有在法人未经过清算的情况下，才能以清算组作为诉讼当事人，如果在正常清算的情况下，公司本身应作为诉讼当事人。新修订《公司法》第185条第7款即是这样的规定：清算组在清算期内代表公司参与民事诉讼活动。在程序上应当还是以公司为当事人，而清算组或清算义务人作为该公司的法定代表人参加诉讼。上述法律规定其根本的法理就在于，清算中公司依然有法人资格，依然具有权利能力。
注 释：
[1]江平.法人制度论[M].北京：中国政法大学出版社，1994年版，第16页。
[2]毛键铭.略论设立中公司[J].法学.2002(10)。
[3]史尚宽.民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000年版.第148页。
[4]龙卫球.民法总论[M].北京:中国法制出版社,2002年版.第207页。
[5]参见2005年新修订《公司法》第183条：公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决的,持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东,可以请求人民法院解散公司。
[6]赵旭东.公司注销与清算责任[N].人民法院报.2002年1月18日。
作者简介：李宏伟，男，河南省社会科学院法学研究所助理研究员。
拥有权利能力是法人人格的标志，所谓人格表示一种资格和身份，人格者，民事权利义务主体资格之称谓也。[1]公司作为法人存在的形式，其拥有独立于成员的法人地位是无疑的。公司的权利能力是与公司的法人身份密切相关的。但是，在公司法中，登记注册是公司取得法律人格的必经程序，清算完结并办理注销登记是公司终止法律人格的必经程序。这里将提出两个问题：一是在公司登记注册以取得法律人格之前，是否有权利能力?二是公司停产歇业进行清算时是否具有权利能力?
一、公司设立中的权利能力
所谓设立中公司，是指自公司章程制定时起，至公司登记成立时止，以取得法人资格为目的，但尚未取得法人资格的具有过渡性特征的“前法人实体”，是法人的“预备态”。[2]为了使公司这一团体得以成立。其独立的法律人格得以形成，发起人得实施一系列的法律行为，组织一定的人、财、物以形成一个独立的有经营能力的实体。这肯定是一个过程。在这个过程中，发起人的法律行为可包括：订立设立协议或制订公司章程，确定股东，设立公司帐户。接受股东认缴及缴付的出资，组成公司机关，申请设立登记等。
我国《民法通则》第36条第2款规定，法人的民事案件权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。依此作逻辑解释，如果公司尚未成立，则不应有权利能力。但是，以此推导就会产生一系列的问题，即上述设立中公司以公司名义所从事的一系列法律行为均为无效，因为其无权利能力。这种结论自然是荒谬的。可以肯定的是，设立中公司是有权利能力的，这可以从以下几个方面考察：
(一)从设立中公司的性质看设立中公司的权利能力
1.分离说。早期的大陆法系学说一般认为由于设立中公司尚未登记取得人格，故不得享有权利能力和行为能力，因此应属于无权利能力的社团或组织体。[3]而且德国早期学说认为，筹备中的法人与成立后的法人的关系，应严格坚持所谓分离说。即法人成立后，筹备中的法人以连带责任继续存在，筹备中法人于期间所发生的所有权利义务，除非另有特别的法律转移手续，不得自行转移于成立后的法人。甚至筹备中的法人的不动产，非经办理过户手续，不能转移于成立后的法人。分离说实际上全盘否定了设立中公司的权利能力，其机械性不言自明，而且也不符合生活的逻辑。
2.同体说。随着《德国民法典》的实践，法学界对筹备中法人的观念发生变化，提出了“同体说”。其认为设立中公司与成立后公司乃同一法律现象，两者并非不同团体，而是同一团体的不同发展阶段。甚至学者将筹备中的法人与事后登记设立的法人的关系，比喻成花蕊与花朵、蛹和蝴蝶、胎儿与孩童的关系。同体说实际上是对分离说的矫枉过正，走向了另一个极端，因为设立中公司毕竟不同于成立后的公司，设立中的公司即使有权利能力也应受到限制。
3.有限同体说。20世纪50年代，德国联邦法院改采“有限同体说”。其首先也赞成筹备中法人与登记成立后法人虽然法律性质不同。但若笼罩于同一目的之下，组织本质相同。因而筹备中法人的发生的权利义务，原则上毋庸再有继受的法律行为，当然即使由事后成立的法人享有或负担，不须特别转移手续，但是这种转移应有限制。筹备中法人所为筹备必要行为产生的法律关系才能转移。[4]实际上是承认了设立中公司享有一定的权利能力。但局限于筹备所必要的范围。此亦为我国法学界的通说、即承认设立中标公司有权利能力，但只能从事与设立活动有关的民事活动。
(二)从商法基本原则看设立中公司的权利能力
赋予设立中公司权利能力，也是商事法中快捷主义和外观主义等基本原则的内在要求。设立中公司发起人的行为同样是商行为，商行为是注重商事效率的行为，商事交易的特点之一就是商事效益和商事效率紧密相连，只有高效率才能实现高效益。赋予设立中公司权利能力，可以使发生于公司获得法律人格之前的权利和义务关系在法律主体上暂时有所归依，这样既贯彻了鼓励交易便捷的私法精神，又体现出保障交易安全的公平理念。
(三)设立中公司的权利能力应受到限制。
这种限制主要是法律上的限制和目的上的限制。如我国《公司登记管理条例》第3条规定：自本条例实行之日起设立公司，未经公司登记机关核准登记的，不得以公司名义从事经营活动。此为法律上的限制。目的上的限制是指设立中公司只能从事与筹备有关的法律行为。主要包括：募集股份、接受股款、办理财产移转手续、取得办公设施场地、申请设立登记等。
但是，当设立中公司超出限制进行法律行为时，这种情况下需要注意以下两个方面的问题：1.设立中公司以自己名义同第三人订立的合同。如果认为这些行为的后果都由后来成立的公司承担，显然是不合适的。但是，设立中公司所为法律行为对已成立公司无约束力并不是说该行为无效。此时，应当由签订合同的行为人对其个人行为负责。2.设立中公司以成立的公司名义同第三人订立的合同。同上所述。由于设立中公司不具备主体资格,以公司名义所签订的合同应由行为人直接承担责任,而且行政法规也明确规定了设立中公司禁止以公司名义从事经营活动。但是基于合同法上合同主体变更即债务移转的理论,如果公司成立时对设立中公司所为的经营行为自愿承担相应的法律义务,那么此合同对成立后公司有约束力。
值得注意的是,在我国新公司法出台之前，有的立法中却拒绝承认设立中公司有权利能力，如国家工商行政管理局1995年12月8日审议通过，1996年3月7日正式施行的《公司注册资本登记管理暂行条例》中规定：以工业产权、土地使用权和须办理过户手续的实物出资的,应在公司成立后半年内办理过户手续。笔者认为，在当时我国立法不承认认可资本制的情况下,这项规定是破坏了当时公司法所规定的法定资本制。其根本原因在于立法者没有认识到设立中公司具有接受投资的能力。当然,在2005年新修订的公司法中已经明确承认了认可资本制。
二、公司清算中的权利能力
不同的国家对法人终止的立法体例不同。有采事实终止主义、有采登记对抗主义、有采取登记要件主义。我国采取登记要件主义。公司终止必须进行注销登记(见《中华人民共和国公司法》第197条，《中华人民共和国公司登记管理条例》第36条)。而注销登记是由公司清算组向公司登记机关提出。对于清算中公司的性质,采事实终止主义的国家,将其视为与公司分离的新的实体，准用合伙关系：登记主义的国家,当作是公司的存续。因此，清算中的公司在我国依然是有权利能力的。
(一)公司清算——导致公司权利能力受限制
公司要终止必须进行清算，其根本目的是为了保护公司债权人的利益、股东的利益和社会经济秩序，因此有必要建立这一监管制度。根据民法理论和公司法的一般规定，公司清算一般基于以下原因：
1.公司被依法宣告破产。公司不能清偿到期债务,被依法宣告破产的，对公司进行破产清算。由于破产清算一般有人民法院介入,由此有法必依称为司法清算。
2.公司章程规定的营业期限届满或公司章程规定的其他解散事由的出现。
3.股东会决议解散。
4.公司合并分立解散。以上(2)、(3)和(4)进行清算时清算组一般由股东组成。又称之为自我清算。
5.公司被依法责令关闭。由于是被行政机关处罚，所以此种清算又可称为行政清算。
6.公司经营管理困难。特定的股东请求人民法院解散公司。[5]
7.股东欠缺或死亡导致人数不足时的解散。此种原因在现实在中经常发生。如当有限责任公司由于股东相互转让出资而导致股东人数只有一人时，而我国新公司法中有一人有限责任公司的规定，此时应当适用该规定。
(二)清算中公司权利能力问题
首先,清算中公司的权利能力与设立中公司的权利能力一样，也应受到特定目的的限制。此时,公司不能从事新的经营性的活动，此时公司的权利能力只是为了结算清算组成立以前所发生的债权债务。
其次，公司受到行政处罚，例如被责令停产、停业或吊销企业法人营业执照，此时公司有无法人资格，有无权利能力?回答应该是肯定的。而国家工商行政管理局在《关于企业登记管理若干问题的执行意见》(工商企字1991第173号)中第10条规定：企业被吊销营业执照的，其法人资格或经营资格终止。此项规定当时造成了实践中的混乱。现法学界对于此问题已有了一致的认识，即公司即使被吊销营业执照，如果没有进行清算(也可能是股东故意不清算)，在注销登记之前，公司依然是有权利能力的，只不过此种权利能力受到限制，因为营业资格被吊销了。
最后，由于公司的权利能力的后续，因此必须承认清算时公司还是有法人资格的，公司还是能以自己的名义行事。有人认为清算中公司已由清算组全面接管，因此应以清算组的名义代表公司。此种认识是错误的。公司作为法人，其权利能力尚存，清算组只是清算中公司的法定代表机关，其地位类似于正常经营中的公司的法定代表人。在实践中常出现的清算组不以公司的名义而以自己的名义进行民事活动和诉讼活动的做法，与清算中公司和清算组的法律关系不吻合。[6]《民事诉讼法司法解释》第51条规定：企业法人未经清算即被撤销，有清算组织的，以该清算组织为当事人；没有清算组织的，以做出撤销决定的机构为当事人。对于该条的理解应该是只有在法人未经过清算的情况下，才能以清算组作为诉讼当事人，如果在正常清算的情况下，公司本身应作为诉讼当事人。新修订《公司法》第185条第7款即是这样的规定：清算组在清算期内代表公司参与民事诉讼活动。在程序上应当还是以公司为当事人，而清算组或清算义务人作为该公司的法定代表人参加诉讼。上述法律规定其根本的法理就在于，清算中公司依然有法人资格，依然具有权利能力。
注 释：
[1]江平.法人制度论[M].北京：中国政法大学出版社，1994年版，第16页。
[2]毛键铭.略论设立中公司[J].法学.2002(10)。
[3]史尚宽.民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000年版.第148页。
[4]龙卫球.民法总论[M].北京:中国法制出版社,2002年版.第207页。
[5]参见2005年新修订《公司法》第183条：公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决的,持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东,可以请求人民法院解散公司。
[6]赵旭东.公司注销与清算责任[N].人民法院报.2002年1月18日。
作者简介：李宏伟，男，河南省社会科学院法学研究所助理研究员。
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